董保城教授:
反歧視不是憲法上的基本權利。不能說國外有，我們就要跟著有。
AI摘要:
董保城教授針對反歧視法草案進行基礎法理的探討。 教授認為，該法案將平等的法律概念從人民對抗國家的權利延伸至人民與人民之間的關係，可能引發私人間基本權利衝突的問題。 此外，教授批評草案的立法理由過度複製外國法規，忽略台灣的文化習俗，並質疑將損害賠償作為主要規範手段的適切性。 他主張在推動反歧視的同時，應尊重並保護個人在契約、宗教、學術等領域的自由，並認為現有的法律框架已經提供了部分保障。教授總體上認為，反歧視法草案需要更審慎的考量和本土化的研究。
1.法案名稱與範圍:該法案另一個名稱是「綜合平等法」。
「綜合」一詞暗示過去可能存在不平等，而該法旨在涵蓋全面。
法案的適用範圍不僅包括公部門的法律關係（人民對國家），還擴及到私人之間的法律關係（公務機關對公務機關），例如就業場域。這種全面的性質被比喻為「綜合維他命」。
2.平等的雙重性質:教授探討了平等具有雙重性質：原則與權利。
對於國家而言，平等是一項基本原則，國家必須平等對待人民。
對於人民個體而言，平等是一項基本權利，人民可以用來抵抗國家，要求國家必須平等對待。無論是原則還是權利，傳統上都主要針對人民與國家之間的關係。
3.基本權利對第三人的適用問題
該法案涉及私人之間（例如公民甲對公民乙）主張平等權。這引出了一個法律上的重要問題：基本權利如何適用於第三人。
傳統上，基本權利是人民對抗國家的。因此，教授質疑，被歧視者如何能根據「平等權」這個傳統上對抗國家的基本權利，來要求歧視者（例如雇主）給予平等對待。
4.平等權的位階與權利衝突
教授質疑，反歧視法所欲保障的平等，到底是憲法位階的基本權利，還是僅僅是法律位階的權利。
如果是憲法位階的基本權利，其限制必須符合憲法第23條的檢驗（例如為避免妨礙他人自由、維護社會秩序等所必要）。此外，大法官也需要做出解釋確認反歧視是基本權利的一種。
如果只是法律位階的權利，賦予這項權利屬於政府或立法者的政策考量，應思考整個社會和環境。
法案在私人之間適用時，涉及權利衝突。一方（被歧視者）可能主張平等權，而另一方（被指控的歧視者，例如雇主或業者）可能主張其自身的自由權利，例如契約自由、工作權、財產權、營業自由、言論自由、宗教自由、隱私權、人格權等。
教授認為，像工作權、財產權、營業自由、言論自由、宗教自由等是憲法保障的基本權利，而契約自由在法律上更偏向民法上的觀念。要透過反歧視法限制這些憲法保障的基本權利，必須符合憲法第23條的檢驗。
5.平等與實體自由權的關係
教授指出，平等權不是自由權以外額外的權利，而是自由權保障的形式。例如，受教育權或宗教自由不能以歧視的方式受到限制或剝奪。
探討平等時，必須將其拉回到實體的自由權受到了什麼限制來理解。反歧視法涉及私法關係，會導致人民基本權利之間的衝突，包括契約自由、宗教自由、學習自由等。
6.對法案取向的批評
移植外國法：教授批評法案的立法理由似乎直接抄襲國外的國際人權公約，是「搬運工」，相信「外國的月亮永遠是圓的」。但法律是成長的，不是可移植的，立法應考慮本地的文化、習俗、法理和學說。
民事損害賠償優先：法案被定位為民事的特別法，且條文提到民事侵權行為的損害賠償。教授認為這給人一種「有錢就可以歧視」的感覺，將處罰（賠償）置於優先，而非教化。教授建議，處理歧視可能更應透過宗教、家庭、社團、學校等教化手段。
現有法規與衝突：台灣已存在針對特定領域的「維他命」式法規（例如現有的平等相關法規）。教授質疑是否需要急著制定一部綜合性法案，認為這可能導致法規之間的衝突。
限制自由：教授擔心法案可能過度限制各領域的自由，包括課堂、教會等地方，認為這不利於多元社會的發展。感覺發自良心講話變得困難，擔心言論容易傷害他人。
平等非憲法基本權利：教授重申，至少在台灣目前的發展和大法官解釋下，反歧視法中人民之間關係涉及的平等，並非憲法上的基本權利。這也是世界各國仍在討論的問題。
總體而言，教授對反歧視法草案抱持審慎的態度，認為其基礎法理存在一些問題，尤其是在處理私人之間關係時，如何界定平等權的性質、處理與其他自由權的衝突、以及法案的立法方式（移植外國法、側重賠償）等方面，都需要深入思考。